微课堂16 | 王欣新：关于破产法域外效力（跨境破产）的规定评析

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作者简介：王欣新  中国人民大学法学院教授、博士生导师，中国人民大学破产法研究中心主任；北京市破产法学会会长，山东省法学会企业破产与重组研究会名誉会长；全国人大财经委《企业破产法》起草工作组成员，最高人民法院企业破产法司法解释起草组顾问；联合国国际贸易法委员会第五工作组（破产法）中国代表团成员。 

破产法的域外效力（适用地域范围），即一国的破产程序对位于其他国家或法域的破产人财产是否有效。破产法的域外效力发生在跨境破产的情况下。跨境破产又称国际破产、越界破产，是指同时涉及本国与外国因素的破产程序。通常，影响到跨境破产形成的因素包括当事人如破产人等多方面，关键则是破产财产位于两个以上的国家或法域。我国在《企业破产法（试行》（1986）实施期间一般不承认外国破产程序的法律效力；现行《企业破产法》（2006）则对跨境破产问题采取了有限制的普及主义原则。

一、关于破产法域外效力的立法主义 

关于破产法的域外效力，在立法上主要有两种理论。一种称为属地主义，该主义基于国家领土主权原则产生，主张破产法的效力仅及于立法国国内，只有破产人在该国内的财产属于破产财产，其在他国的财产不受本国破产程序影响。日本等国的立法倾向于采纳此主义。由于依此理论可能出现债务人财产所在各国同时或先后对同一人启动数个破产程序、作出数个破产宣告的现象，故也称为一人数破产主义。另一种为普及主义，认为破产制度设立的目的，在于一次性公平解决破产人全部债务清偿问题，所以破产法的效力不仅及于立法国国内，而且应及于破产人在国外的全部财产，无论其财产在何地均属破产财产，应由管理人占有、管理、分配。意大利、希腊、荷兰等国的破产法倾向于此种理论。根据这种理论，无论债务人财产分布在几个国家，在国际上只需启动一个破产程序、作一次破产宣告即可解决其全部债务清偿问题，故亦称为一人一破产主义。

就公平保障破产债权人利益、解决债务清偿问题而言，普及主义的理论较为合理。但是因涉及各国司法主权问题，在司法实践中往往难以实行，各国一般不可能无条件地接受依外国法律启动之破产程序的效力。属地主义虽维护了国家主权原则，在立法思想上也往往倾向于对本国债权人的保护，但是实际结果却未必如此。本国债权人在属地主义原则下就债务人在本国的财产进行清算，有时得到的保护与清偿比在普及主义原则下得到的还要少。而且，对一个债务人的破产清偿，要由不同国家分别启动破产程序才能解决，债权人须赴各国申报债权受偿，实行起来也困难颇多，十分不便。在各国经济贸易往来日益增多的情况下，在破产法的效力问题上完全采取属地主义，对本国的经济贸易发展、对外开放与国际合作也有不利之处。所以，当今世界各国的破产法很少有绝对采取某一种主义的，大多有一定的变通措施，以解决实际问题。

还有一些国家提出折中主义，主张视破产人财产的性质确认破产程序的效力，即破产程序对破产人在国外财产的效力及于动产而不及于不动产，英国、奥地利等国采取此种主义。该主义主张破产法的效力及于动产，是因动产易于转移，要防止破产人利用破产案件的国际管辖权冲突问题非法转移资产、逃避债务，侵害债权人利益。其主张破产程序的效力不及于不动产，则是为尊重不动产所在国的司法管辖主权。有的国家对外国的破产程序启动裁定或破产宣告裁定视同外国判决，按照相应的法律程序个案处理，在一定条件下承认其全部或部分效力。另外，也有的国家采取缔结双边条约或国际条约的方法，相互承认对方破产程序在本国具有相应的法律效力。 

二、《企业破产法（试行）》采取的属地主义原则 

我国《企业破产法（试行》制定时，主要是为适应当时经济体制改革的需要，促进国有企业的改革，故对破产程序的域外效力未作规定。在《企业破产法（试行》实施期间的司法实践中，对外国破产程序的法律效力通常是不予承认的。当时我国没有就跨境破产问题同其他国家或法域签订过双边或多边协定，也未签订或加入过有关国际条约，所以也不存在依此而承认他国破产程序效力的问题。但在我国实行对外开放、引进外资的政策后，境内设立了众多的外商投资企业。在《企业破产法（试行》实施期间的司法实践中，已经有一些外商投资企业的外方投资者在境外被宣告破产，出现对境外破产程序是否承认以及对境外债权人的正当权益如何予以保护的问题。虽然从理论上讲，人民法院可以根据当时《民事诉讼法》的规定，对境外的破产程序启动裁定或破产宣告裁定按照对外国判决、裁定的承认程序予以承认，但在实践中，出于对本国债权人优先保护的考虑，我国并未承认境外管理人的法律地位，也未允许其对境外破产人在我国境内的财产直接进行控制，尽管我国对境外破产案件当事人的利益也通过种种变通措施予以一定保护。

有的学者认为，我国在当时的司法实践中对境外的破产程序是承认的。当境外破产案件的管理人提出收回破产人财产（主要体现为在外商投资企业中的股权）的诉讼请求时，我国法院通常采取将破产人在外商投资企业中的股权（或其他投资权益）转让变现，在扣除变现费用、税收并清偿境内债务后，交境外管理人汇出境外的做法予以解决，这就是对外国破产程序的承认。此种观点是不能成立的，因其没有弄清楚什么是对境外破产程序的承认，对外国破产程序的承认将产生什么法律后果，误将我国对境外破产案件当事人利益的一些变通保护措施理解为对境外破产程序的承认与执行。

所谓“对境外破产程序的承认”，是指将境外的破产程序视同为本国的破产程序，承认其具有与本国破产程序相同的法律效力。承认境外的破产程序，必然要承认其一系列的法律效力，通常会包括：境内债权人就境外破产人在本国财产提起的执行程序必须中止；境内的债权人不得单独优先受偿，必须向境外的管理人或外国破产法院申报债权，与境外的债权人统一受偿；境内的当事人只能向境外的管理人行使取回权与抵销权；境外的管理人无须政府有关部门的批准或同意即有权直接接管境外破产人在国内的全部财产，直接加以变卖、处理、分配，等等。而当时我国尚无此类实际案例，持前述观点者所列举的我国在实践中的种种做法，不过是对境外破产案件当事人利益采取的一些变通保护措施，根本不具有承认境外破产程序的法律性质。

我国在《企业破产法（试行》实施期间一般不承认外国破产程序的法律效力，但并不等于完全拒绝对外国破产案件当事人的正当利益给予保护，只不过这种程度不同的保护不是以承认外国破产程序的方式进行的。在实践中，我国采取的对境外破产案件当事人利益的变通保护措施主要有，通过承认境外当事人破产的客观事实（而非承认境外破产程序的法律效力），给予境外管理人在涉及破产人财产的诉讼中以相应的诉讼地位（但不是管理人的法律地位），承认其接收破产人财产的要求（但不是按管理人的权力行使方式），将破产人在涉外公司中的股权（或其他投资权益）转让变现，在扣除费用、纳税和清偿境内债权人（不是与所有债权人共同平等受偿）后交给境外管理人，等等。必须明确的是，这些变通保护措施与“承认境外破产程序”的法律性质是完全不同的，切不可混淆。而且，在这些境外破产案件中，境内债权人仅是就破产人在境内的财产优先受偿，未曾向境外管理人提出过从境外破产财产中受偿的要求，这也足以表明在当时的司法实践中我国实行的是属地主义。 

三、《企业破产法》采取的有限制的普及主义原则 

随着对外开放与经济体制改革的深入进行，不仅外商投资企业的外方投资者在境外被宣告破产的情况时有发生，我国企业在境外投资设立的企业也日益增加，这些企业的投资者在国内也难免会发生破产现象。这就需要在法律上明确解决破产程序的域外效力问题，否则，不仅在境外启动的破产程序对破产人在境内之财产的效力不明，而且可能出现境内债务人通过跨境转移财产进行破产欺诈行为，损害境内债权人的权益的现象。如今，在跨境破产问题上，世界各国正在努力实现法律与实践的统一化，并已在几个国际组织的推动下取得了初步的进展。1997年5月30日，联合国国际贸易法委员会通过了关于跨境破产示范法正式文本。我国也应当跟上国际破产法发展的趋势，对境外的破产程序予以相应的承认。

为进一步促进我国的对外开放与经贸发展，现行《企业破产法》对跨境破产问题采取了有限制的普及主义原则。现行《企业破产法》第5条规定：“依照本法开始的破产程序，对债务人在中华人民共和国领域外的财产发生效力。对外国法院作出的发生法律效力的破产案件的判决、裁定，涉及债务人在中华人民共和国领域内的财产，申请或者请求人民法院承认和执行的，人民法院依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则进行审查，认为不违反中华人民共和国法律的基本原则，不损害国家主权、安全和社会公共利益，不损害中华人民共和国领域内债权人的合法权益的，裁定承认和执行。”

据此规定，首先，我国的破产程序对境内债务人在我国领域外的财产发生效力。也就是说，破产财产不仅包括债务人在境内的财产，而且也包括其在境外的财产，均要依我国破产法的有关规定处理。在司法实践中，这种法律效力的实现，往往需依赖于对方国家立法中有相应规定，或取得其法院的承认。其次，我国也将在符合法律规定的情况下，承认和执行外国法院作出的发生法律效力的破产案件的判决、裁定。

在我国，承认外国破产程序的效力需要启动本国法院的承认程序，这与承认外国法院普通民商事裁判的程序相同。审查是否承认外国破产裁判的基本依据是国际条约或互惠原则。由于我国尚未缔结或参加任何承认外国法院破产裁判的国际公约，所以此处的国际条约主要指我国与其他国家或地区缔结的民商事双边司法协助条约等。对签约国家与地区，我国法院应按照条约中规定的条件审查外国代表即破产管理人提出的承认外国破产程序域外效力的申请。通常在条约中规定的审查内容一般包括：合适的管辖权、裁判的终结性与执行力（也有表述为“发生法律效力”）、审判程序具备最基本的公正性、在我国无冲突裁判或诉讼、公共秩序保留等。在我国过去往往将破产程序的域外效力称为破产宣告的域外效力，这是由于过去各国对外国破产程序域外效力的承认，要求外国代表提供破产宣告这一确定性法律效力的法院裁判。但由于各国破产法对破产程序的开始存在受理开始主义与宣告开始主义的区别，为防止在各国进入破产程序的时间差中出现债务人非法转移财产和外国债权人个别受偿现象，现在国际合作的趋势是将对外国破产程序的承认提前到破产申请提出或案件受理之时，不需再等待外国法院的破产宣告。因此，立法中的“发生法律效力”应解释为发生破产程序开始的效力，并不以作出破产宣告为条件。所谓“合适的管辖权”，在承认外国破产裁判时应当理解为只有债务人住所地所在国法院的破产程序才具有域外效力。

对与我国没有签订民商事双边司法协助条约的国家，人民法院应按照互惠原则进行审查。在承认外国破产程序域外效力上的“互惠”，一般是指本国破产程序的域外效力在相同情况下也会得到该外国的承认。因此，如果一国立法确立了承认外国破产程序域外效力的基本规则，就属于实行了法律互惠。理论上，互惠原则可分为条约互惠、法律互惠和事实互惠。条约互惠是指国家间在所签订的条约中给予彼此承认和执行外国民商事判决的互惠。法律互惠是指法律上相互承认相对方国家的法院所作出的判决，也可以理解为在符合法定条件的前提下不拒绝相对方的判决。事实互惠是指以存在承认和执行相对方国家法院所作出的判决的事实作为认定存在互惠的条件。笔者认为，所有基本采纳《联合国国际贸易法委员会跨境破产示范法》的国家以及在本国破产法中规定了与我国承认外国破产程序域外效力的条件相近似的国家，都应当可以通过互惠原则的审查。

现行《企业破产法》还规定，被承认的外国破产裁判必须不违反我国“法律的基本原则，不损害国家主权、安全和社会公共利益”。此项规定通常称为公共秩序保留。公共秩序保留制度的适用标准，应当从承认外国破产裁判的结果出发，只有在承认的结果直接有悖于我国法律的基本原则，损害国家主权、安全和社会公共利益时，才可以公共秩序保留拒绝承认，不能仅仅因外国法与本国法存在不同，就借公共政策排除其适用。

最后，现行《企业破产法》还规定，被承认的外国破产裁判不得“损害中华人民共和国领域内债权人的合法权益”。为此，必须先界定债权人“合法权益”的产生依据。如果债务人的住所地在我国境内，依现行《企业破产法》第3条规定，我国法院对其破产案件有管辖权，此时债权人的合法权益应根据我国各项法律包括破产法确定，如果受到外国破产裁判损害，可以对其拒绝承认。但如债务人的住所不在我国，我国法院对其破产案件没有管辖权，此时依国际私法之原则，债权人在破产法上的合法权益只能根据外国破产法判断。外国破产程序损害我国债权人合法权益的情形主要是不能在该国破产程序中公平对待我国债权人——即处于同一清偿顺序的债权人受到不公平对待等。如果外国破产法规定的债权清偿顺序与我国不同，原则上不宜视其为损害我国债权人“合法权益”的情形。因为我国法院没有管辖权，所以我国债权人本来就不享有我国破产法所规定的权益，包括清偿顺序利益。

由于我国破产法对跨境破产问题仅作出原则性的规定，司法实践中涉及具体操作性的问题并未解决，所以关于跨境破产的完整实施体系仍有待于最高人民法院的司法解释作出进一步规定。

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